作者：曾丽(上海交通大学法学院)

一、 法经济分析基本理念
（一）法经济分析价值取向
法律经济分析是利用经济分析方法研究和解决法律问题。任何法律制定无不围绕特定目的展开，此即为实现法律价值的过程。经济分析法学着眼于整个社会财富的多寡，如能使社会财富最大化，就是最大意义、最高层面上的公平、正义，至于具体法律关系中当事人是否得以公正对待与判决，已是无关紧要，因为相互冲突的道德原则，诸如功利、自由、平等之间均可以相互协调，达至统一。极端经济分析法学家（如波斯纳）将此标准定性为社会整体效率，即在效率原则下，传统法律意义上的公平、正义等道德范畴内的概念应加以修正。
（二）法经济分析两假定
法律经济分析方法首先从理性人和最大化两个假定出发分析法律现象；其次把法律过程看作经济过程；再次利用供给和需求，成本与收益等方法分析法律制度，并将帕累托效率原理引入法律分析。其中主要涉及效率问题，波斯纳在《法的经济分析》中提出效率是指“资源分配达到价值的最大值实现”。
内容上，法律经济分析假设的前提是资源的稀缺性。所谓的稀缺性就是指与人们的需求相比较，社会可供资源呈稀缺状态。法律设置非为惩罚，而为激励。通过将社会整体蛋糕做大，提高全民福利，以激励人们创造更多的资源解决稀缺性问题。计算机软件作为一种有用资源相对于人们的需求同样具稀缺性，那么围绕计算机软件制定的一系列法律的着眼点同样应当放在激励上而非惩罚上。因资源稀缺，人们唯有将其有限资源投入最具效益的领域，此效益领域体现了经济学成本——收益原理。成本和收益之差就是效用，由于人们在不同选项之间的取舍全归因于对效用的追求，因此，他们总会在可及范围内理性地使其效用最大化。基于此，制定计算机软件方面的法律如不考虑这些因素，一味推敲如何惩罚最终用户的使用行为，却不注重引导和保护用户利益，可能导致他们选择放弃使用，让新技术和知识的传播受阻，其结果必然是阻碍全社会进步与发展。
（三）法经济分析均衡观
法经济分析中的均衡现象由著名的纳什平衡状态表达为某个人不愿意改变或者无法改变的状态，也就是说，只要他人不改变其行为，就没有一个人能从改变自身行为中得到好处，这样，自然失却了自我改变的激励因素。判定一种法律制度是否有效率就要注重纳什平衡，计算机软件最终用户法律制度的设置亦如此。新版《计算机软件保护条例》将绝大部分最终用户均纳入打击范围，可实际上不可能对每一最终用户使用软件的情况都作出正确评判，自难对条例遵守情况进行实质监督。这样，制定的法律得不到执行，其权威性就会受到质疑，法律制度的效率也就无从保障了。

二、计算机软件概述　
（一）计算机软件的特征
计算机软件作为一种知识产权，具备后者的如下特性：1、连续性。知识的发展是连续的，割不断，理还乱，任何知识的产生都离不开已有知识的积累，同时它又将成为新知识产生的垫脚石。2、公共性。如想获法律保护，创造者须将其思想或知识公之于众，让公众能在同一时刻共享。3、排他性。这主要是通过对外部收益的控制得以体现。4、易逝性。在运作中，人们往往把这些无形的知识资产有形化，一旦这些资产被公布、产品进入市场，专业人士易于通过还原工程或其他方法对它们进行仿制或复制。
投资于新知识和新技术的盈利性需要在知识和创新方面确立某种程度的产权制度，否则新技术就不能唾手可得，因此，私人收益决定了知识资产的产权私有。作为一种知识财产的计算机软件可用私有产权保护。但是，如果制度的设置使交易费用过高，超出最终用户或者软件提供商能够容忍的范畴，那么，交易就无法实现，制度将面临崩溃的危险。
（二）计算机软件的分类
如上所述，计算机软件具有公共性，同时又可以作为私有产权获得法律保护，
但是，对于公共物品和私有财产，公众获取的代价是不一样的，那么，对计算机软件的保护也应在此基础上区别保护。虽不同行业基于自身需要已做过各式的分类，但此处为与产权保护制度相适应，拟从软件的用途分类：
1、基础性软件，可以称之为系统软件,即为用户提供基本操作、硬盘驱动服务的各种软件。如Windows9x/Me/NT/2000、UNIX等等；
2、专业性软件，即适用于特定行业、包含特定内容、或根据用户特殊要求解决特定问题而开发的软件。比如ERP软件；
3、选择性软件，即并非所有用户都必备的、用户可以根据各自的意愿选择适用的软件，同时也非针对特定用户的应用软件。
（三）计算机软件保护
上述软件都符合受《计算机软件保护条例》保护的条件，但对它们的保护方式可以不同。基础性软件（如视窗操作系统）是计算机进行最基本操作的必备软件，是最终用户驱动计算机运行的基本工具，是“人机对话”的基础，没有它们计算机硬件形同废物，应由硬件商供应。源于基础性软件的公共性，为促进也可由软件商单独出售，并由政府对其实行补贴并确定具体数额标准。但是，对于选择性软件，就该考虑其排他性与稀缺性，这类产品并非计算机运行所必需，甚至往往具各式替代品，用户可选用其中的一种或几种，也可不用，对这类软件提供私有产权保护，可刺激商业竞争，促使市场主体加快对新产品的开发、设计，失去科技进步、社会发展。至于专业性软件，一般是针对某行业编写的特定软件，仅适用于该行业的人群，如果作为公共产品提供，会导致社会公共资源由少数人享用，引发不公正现象；如果走向另一极端，将其作为私产提供，市场激烈竞争下的盲目性可能造成社会财富的浪费现象。为克服以上两种提供方式的缺陷，依靠团体力量自给自足是明智的选择。

三、法经济分析对最终用户的侵权规范
规范计算机软件最终用户侵权行为，与法学惯用方法类似，以经济视角分析同样需从侵权成因及其防范出发，然后在平衡双方利益的前提下，作出理性判断。
（一）从成本与收益的角度考察侵权行为的经济动因。
1、 交易成本过高
从交易双方的利益观出发，因存在广泛的信息需求，一旦无法进行谈判，或谈判不能成
功，侵权使用就会代替授权使用或其他合法形式的使用。其中预期交易成本过高，导致侵权行为应运而生，这在计算机软件领域表现尤为明显。
2、 外加成本增加
从权利人角度出发，由于使用者有意无意超越合理界限使用他们创造的富价值的信息
（或因合理界限不明而行为失范，或是规避法律规定而行为非法），从而导致这些权利人的利益受损。
3、侵权行为的“收益”高于成本的预期
从侵权者角度出发，存在侵权成本，包括必然成本和法定成本，前者是实施侵权行为的现实支出；后者是实施侵权行为依法应承受的代价。显而易见，为获取非法利益，使用者侵权前会对成本与“收益”进行预期与对比，只要存在侵权成本过低的诸多因素，侵权行为就可能发生。也就是说，侵权行为的发生与成本、收益之间的比值有密切关系，此比值的大小及其变化受诸多因素影响。（1）制度因素。相关制度对侵权行为的惩罚偏轻，该侵权行为的法定成本就偏低，从而侵权法规的惩治性功能弱化，侵权者就不会畏惧法律的惩罚，导致侵权行为屡禁不止。（2）执行因素。如果制度实施效果不好、执法水平不高，大量的侵权行为没有受到应有的惩罚，那么，侵权行为的法定成本就会降低，从而影响违法的总成本构成。（3）技术因素。知识产权侵权多为新型的侵权行为，新传播媒介、新信息技术的发展，侵权过程变得快捷、便宜；同时，涉及知识产权的侵权行为手段高明，隐蔽性强，权利人防不胜防，这些均会促成侵权成本下降。（4）观念因素。由于知识产权保护尚未形成主流意识形态，产品使用过程中，机会主义违法行为盛行，从而形成“法不责众”的群体违法效益。
（二）从经济视角分析防范计算机软件侵权的措施
侵犯计算机软件行为直接发生于社会精神产品的生产、消费过程之中，如果不能有效保护知识产权，将直接影响其开发新产品的激情与动力，对此，经济学的观点是调节有关产权交易及保护的成本与收益关系，促使理性的经济人放弃侵权。其具体思路是：
1、 推进产权交易合作博奕的实现
解决知识产权纠纷的最佳途径是双方通过谈判达成协议来解决补偿问题。为此，国家
应为相关产权交易的运作提供有效的“游戏规则”，健全产权交易市场，以减少交易成本，这是防范和减少侵权行为的重要基础。其中，通过建立具公信力的评估标准减少交易双方对交易产品价值的分歧非常重要。
2、 科学设定侵权行为成本的结构及额度
具体可以通过以下三个途径实现：（1）消除使用者从事违法行为的物质基础；（2）注
意保持侵权行为的成本总和大于该行为所取得的“利益”；（3）对某些特别严重的侵权行为，设定较高的法定成本，不让使用者有利可图。
3、 提高侵权赔偿责任的效率
从经济学的角度来看，对于损害应由双方当事人采取预防措施，计算机软件最终用户
侵权行为在主观上多为过失，为提高赔偿责任效率，可据“汉德公式”对成本客观量化。所谓“汉德公式”是指BPL），潜在肇事者对发生的事故不承担赔偿责任。
　　经济法学追求社会整体效率，任何一方的损益都是社会损益，如选择保护甲方，社会成本就是乙方由此遭受的损失，社会收益则是甲从中获得的利益；反之亦然。法律价值在于社会收益最大化或社会成本最小化。虽则乙可经由私利救济减少其损失，但如甲采取相应措施降低社会成本效果会更佳，其只需放弃部分收益即可。汉德公式的原则是：为实现社会成本最小化，责任应由能以较小成本避免损失的当事人承担。为此，应激励使用者放弃侵权行为降低侵权社会成本。
4、 规范计算机软件价格
权威调查报告显示，侵权行为大多由软件的高价格引起，中国市场上，软件价格与发
达国家相差无几，但国民收入并没跟上去，在这种情况下，盗版现象根本无法消除。而且，对付盗版只有考虑其分布才能有针对性地制定对策，虽则专业服务软件（埃森哲、IBM、普华永道、EDS等）、企业解决方案软件（Orac le、SAP、CA、用友等）、大众市场软件（PC软件，微软、A d obe等）三统天下，但盗版问题主要存在于最后一块，在整个软件业所占比重不到1／4。因基础性软件为计算机用户所必需，信息时代的到来使计算机成为普通生活、工作不可或缺的工具，基础软件需求量也相应激增，应避免　形成高额垄断价格，并保证高正版使用率，宜作为公共产品对待。但与此相比，专业软件和企业软件非大众所必需，供需方均有充分的自主选择权，市场调控机制有能力平衡价格与收入。
基于基础性软件的天然垄断性，市场调节的局限性与盲目性一旦为商家所用，将严重损害用户利益。中国网络律师网站上，微言的一篇文章《微软通过盗版剥削用户的秘密之一》用经济学详尽分析了微软如何通过盗版来达到垄断地位：由于其垄断地位导致用户如用另一操作系统，转换成本太高而只能被剥削。关于此，用图1即能论证。

D0表示任何一种典型的通用软件产品需求曲线；D1表示现实市场中没有严格法律，有大量盗版用户存在的需求曲线；D2表示原先市场有大量盗版存在，后来严格立法和执法的需求曲线。很显然，D2曲线中软件的价格最高，因为在这种情况下，由于盗版的存在，在立法变严格时，软件消费者如果选用同类其他产品，面临成本转移问题，用公式可表述为CT=CS CD CE PN。
其中，CT为总转移成本，CS为学习新产品使用技能的成本，CD为数据由原有软件格式转移到新格式的成本，CE为数据交换成本，PN为购买新软件的价格。
这样，假定两软件功能基本相同，只有当惯用软件的正版价格高于CT时，用户才愿意转而使用另一更便宜产品。即：P0>CT，P0>CS CD CE PN，即：P0-PN>CS CD CE。但是，现实中符合这个不等式几乎不可能，因为右边各项和往往很高，难以低于新旧产品的价格差。由此可见，用户成为原软件剥削对象已成定论，此产品的垄断地位也就如是建立起来了。毫无疑问，软件商热衷于在市场推广初期鼓励盗版，占领足够市场后再行严厉打击，从而获取超额利润，达到剥削用户的目的。所以，在目前基础性软件盗版已成事实的情况下，再加大打击力度，其结果更可能是维护软件商的不合理价格，使广大消费者利益受损，因此，应由政府稳定市场价格以求良好的社会效用。
（三）计算机软件开发商与最终用户的利益平衡
知识产权制度是为了鼓励知识推陈出新，从而促进人类社会向前发展，为此，通过产权保护更新现有技术水平的终极目标无非是让公众获取更好的知识与技术，而绝不是相反。因此，维护最终用户是保护知识产权的出发点与归属点，任何有损用户利益的产权保护均有违　制度设置主旨。当然，开发商的利益同样重要，否则公众利益就失去了源头。为求最大限度、恰到好处地保护用户，双方利益平衡尤为重要。
1、 对开发商的保护
汉德公式中预防成本非总成本，当它高于预期成本（B＞PL）时，是否就真的不需要采
取预防措施呢？其实不然，有时事故发生概率下降一半的措施的预防成本会小于预防收益，所以，还须考虑事故避免的渐进成本与收益，使预防成本与预期收益相等。新版《计算机软件保护条例》对软件开发商进行完全保护，致使几乎所有最终用户都有侵权之嫌，追究他们法律责任根本无可操作性，而且开发商需承担大部分举证责任，即使好不容易收集全证据诉至法院，也不定胜诉，最后经过艰难的审判程序，有幸拿到一张获偿的判决书，执行同样困难。法律形式的保护并不能达到实质效果，事实也证明新条例颁布以来，国内软件市场盗版现象愈演愈烈，其态势远离纳什平衡，根本无以实现法律效率。所以，如若缩小软件保护范围，将打击目标集中于营利性使用行为，效果自会更佳。
2、 对计算机软件最终用户的保护
众所周知，开发商为防被侵权及其扩散，会采取各种防范措施（如技术手段）。但没有
破译不了的人为技术障碍，而一旦破解成功，其侵权成本迅速降低，根本防不胜防，更糟的是防盗技术同样需要成本，精明的开发商会通过提价转嫁给消费者承担，这反过来又会促长消费者甘冒法定成本的风险侵权，如此恶性循环将加重社会成本，损害社会利益，与经济法学价值观背道而驰。由此可见，开发商单方技术措施并不能有效阻却盗版漫延，不过，既然如上文所述，价格是导致侵权的主因，那么，可否通过降价防盗呢？勿庸置疑，降价能提高正版使用率，开发商由此增加的营业额折低价差卓卓有余，事实上，价格战一直是商家惯用的蠃利手段，而且，合理价格方案的意义不仅于此，更为重要的是盗版锐减会相应降低社会成本。
由此可见，从法经济学角度，通过法律手段集中侵权打击力度，限制计算机软件价格是有效平衡权利人和最终用户双方利益、降低社会成本的理想方案。
四、结语
计算机软件侵权主要涉及两方利益：软件开发商希望从其成果中获取最大利润，最终用户向往以最小代价使用最新成果。但是两方利益总难协调一致，甚至更多的是呈现其矛盾面。欲通过法律制度实现双赢，首先，将打击目标集中于选择性软件的无权使用行为，有利于保证权利人举证能力，提高判决执行力，并降低当事人救济、诉讼成本和国家行政、司法成本；其次，将基础性软件价格控制在合理范围，使最终用户能承受，以改善正版软件使用率，让供应商获利，由此维持双方利益良性循环。