与政府的产生相伴而来的“政府悖论”构成了对人类心智的一种挑战，所谓“政府悖论”是指政府的存在是经济发展的一个重要条件，但政府又常常会成为经济发展的障碍。国家制度的演进表明宪政安排提供了“政府悖论”的制度之解。历史上这是一个制度演进，制度竞争，制度移植和制度创新的过程。从经济学的角度对宪政问题的研究也可以上溯到经济学的鼻祖亚当·斯密、边沁、休谟、穆勒等，当代的宪政经济学的代表人物有哈耶克、布坎南、诺思、森等。本文的研究目的不是对宪政经济学的历史回顾，而是从方法论的角度对宪政经济学的主要思想与模型的研究性介绍。
1.1 亚当·斯密的宪政经济学思想
宪法是关于国家根本制度和国家生活基本原则的法律，它包含着对基本的和不可剥夺的个人权利的肯定，是社会最基本的“游戏规则”。宪政是宪法发展史上的一个重要概念，宪政的根本原则是限政与法治，是对公权力的法律约束，即国家的权力资源必须按宪法程序运行，不得与宪法相抵触，由宪法为权力的运行提供合法性基础。对宪法和宪政的经济后果进行分析的经济学就是宪政经济学（ConstitutionalEconomics）。与新制度经济学相比，宪政经济学并不是对制度的泛泛而论，而是集中对宪法层次的核心规则进行研究；与宪法学相比，宪政经济学是经济学方法在宪法领域的推进，侧重的是对宪法规则的经济学分析。对制度的
博弈分析表明，一项制度安排要有实际意义，必须是
纳什均衡意义上的制度安排；对宪法的经济分析同样表明，当一部宪法不是
纳什均衡时，它就只是停留在纸面上的摆设，而
纳什均衡意义上的宪法制度就是宪政。
“宪政经济学”与亚当·斯密和古典经济学家的联系比“非宪政经济学”的联系更为紧密。亚当·斯密对市场经济制度的原理的揭示，被誉为是人类心智在十八世纪的最伟大的发现。但是在马歇耳之后的主流经济学家眼中被记住的是作为经济学家的亚当·斯密，而作为政治哲学家和法学家的亚当·斯密被现代主流经济学忘记了，对亚当·斯密这种“分裂症”式的理解的后果是经济学与法学的分裂。由于对斯密理论的片面理解，造成了新古典经济学家在政府与市场问题上非此即彼式的二元对立。在同一个理论体系中出现了内在的逻辑矛盾：政府失灵是市场存在的原因，市场失灵又成了政府干预的理由。由此造成的后果是宪政史上的核心问题即政府悖论在新古典世界里变成了一个政府与市场在资源配置中孰轻孰重的单纯的比例问题，而隐去了权利与权力的冲突。在这种假设下形成的宏观经济政策缺少对市场运行的宪政框架的考虑。
那么，斯密在阐述他的市场理论时又是如何分析政府问题的？他是否为此找到过一个有效的解？或者说斯密是否思考过能使政府做“好事”的制度安排？答案是肯定的。回到一个完整的斯密世界，可以发现斯密对宪政经济学的贡献除了“看不见的手”之外，他还从多方面讨论了宪政意义上的自由与权利、政府的演化、政府的成本和法律与道德问题。亚当·斯密在他的《道德情操论》中从宪政立场阐述了他关于市场中的政府的一条“棋子”原理，反映了他对权力的警惕和对市场的法律之维的关注：
在政府中掌权的人，容易自以为非常聪明，并且常常对自己所想象的政治计划的那种虚构的完美迷恋不已，以至不能容忍它的任何一部分稍有偏差。他不断全面地实施这个计划，并且在这个计划的各个部分中，对可能妨碍这个计划实施的重大利益或强烈偏见不作任何考虑。他似乎认为它能够像用手摆布一副棋盘中的各个棋子那样容易地摆布硕大一个社会中的各个成员；他并没有考虑到：棋盘上的棋子除了手摆布时的作用外，不存在别的行动原则；但是，在人类社会这个大棋盘上，每个棋子都有它自己的行动原则……
斯密认为法律的目的在于防止损害，而这又是政府的基础。他对权利问题作了仔细研究，认为财产权和政府在很大程度上是相互依存的。财产权的保护和财产的不平均是最初建立政府的原因，财产权的状态总是随着政府的形式而有所不同。他从经济学的角度分析了个人参加文明社会的动因是权能原则与实利原则，并认为在财产权还未建立以前，不可能有什么政府。他把政府的权力分为立法权、司法权和行政权，并论证了共和的产生，共和政治向民主政治的演化的经济原因。除了广博的引证之外，他对英国的宪政的发生作了详细研究，认为“不列颠政体是权力有着适度限制的各种政体的完善的混合物，是自由和财产的完全保证，”以及这一政体中其他一些宪政性设置，例如，法官任命终身制，下议院对失职大臣的弹劾，国王不能赦免。人权保障法案和选举法，法院的设立等都是对自由的保证。
斯密认为一切特权和优惠的制度，一经完全废除，最明白最单纯的自然自由制度就会建立起来。每一个人，在他不违反正义的法律时，都应任其完全自由，让他采用自己的方法，追求的自己利益，以其劳动和资本与任何其他人或其他阶级相竞争。君主就会完全解除了监督私人生产，指导私人产业，使之最适合于社会利益的义务。要履行这种义务，君主们极易陷于错误；要行之有效，恐怕不是人间智慧或知识所能作到的。君主只应尽三方面的义务：第一，保护社会使不受其他独立社会的侵犯；第二，尽可能保护社会上各个人，使不受社会上任何其他人的侵害或压迫，要设立严正的司法机关；第三，建设并维持某些公共事业及设施。
在从义务的角度论述了国家的功能之后，斯密又从政府收入的角度论述了政府成本及其主要来源。斯密认为政府的成本包括国防费用、司法经费、公共工程和公共机关的费用，以及维持君主尊严的费用。斯密在国防费用方面主要分析了常备军的优点、战争技术的进步和国防费用的上升趋势。”在对司法费用的讨论中分析了司法费用的取得方式与司法质量的关系，并指出“司法权如不脱离行政权而独立，要想公道不为世俗所谓政治势力所牺牲，那就千难万难了。肩负国家重任的人，纵无何等腐败观念，有时也会认为，为了国家的重大利害关系，必须牺牲个人的权利。但是，各个人的自由，各个人对自己所抱的安全感，全赖有公平的司法行政。为使各国人感到自己一切应有的权利，全有保障，司法权不但有与行政权分离的必要，且有完全脱离行政权而独立的必要，审判官不应由行政当局任意罢免，审判官的报酬也不应随行政当局的意向或经济政策而变更。”
对于司法制度与商业制造业的关系。他认为任何国家，如果没有正规的司法行政制度，会造成个人缺乏财产上的安全感，因此个人对于契约的信心就没有法律予以支持，以致于个人设想政府未必会经常地行使其权力，强制一切有支付能力者偿还债务，那么那里的商业制造业，很少能够长久发达。一句话，就是如果个人对政府的公正没有信心，这种国家的商业制造业，就很少能够长久发达。
综上所述可以发现，斯密对“看不见的手”的自由市场理论是以他对政府、法律和道德的分析为前提的，他对制度的优劣的判断不是道德上的评判，而是从制度演化与制度成本角度的研究。他对于政府权力的警惕，对权力和权利关系的研究都构成了宪政经济学的主题，因此，我们需要通过对法学、经济学的重新整合来认识宪政与市场的关系，评价宪政制度的经济意义。
2.1 哈耶克的宪政经济学模型
哈耶克被誉为是自亚当·斯密以来最受尊重的自由主义道德哲学家和政治经济学家。G.C. Roche指出，“在很大程度上我们要感谢哈耶克的洞见，是他使我们认识到自由与社会组织的密切关系以及自由与法治的密切关系。”因为“自生自发的秩序原理、概念是哈耶克最伟大的发现，亦是法学与经济学的根本原理。这项发现可以追溯到亚当·斯密及其‘看不见的手’的比喻，亦即认为‘市场’是人类社会内的陀螺仪，它不断产生着自生自发秩序。” 布坎南更是把自生自发秩序视为经济学的唯一原则。哈耶克把宪政定义为“有限政府”，宪法的中心目的是保护个人免受政府对个人自由的干预或强迫，而对相应的自由一词的定义是：“……把他人的强迫减小到最小的社会状态。”哈耶克继承了奥地利学派的“主观价值论，”揭示了被新古典经济学遗忘了的使市场经济有效率的那个真正的“微观基础”——每一个社会成员在所有方向上进行创新的自由（汪丁丁，1996）。哈耶克认为企业家行为或人类思想的创新过程是不可能被计划出来的。一般均衡或亚当·斯密的“看不见的手”只有通过作为“过程”的市场来实现，才是有意义的。作为“过程”的市场，最重要的功能是它不需要去了解其他人的主观价值这类不可能任务，处于分工网络中的个人，只要了解他自己的偏好，并通过观察市场就可以在与其他人的策略互动中达成某种均衡。
哈耶克从基于自由对自发秩序的重要性角度，提出了一个愿意最大限度保护个人自由的政府应当遵守的宪法原则。哈耶克认为法治精神或一切个人及多数或少数的集团对超出其利益之上的规则的尊重是个人自由的基础，也是社会稳定和经济繁荣的基础，而这个规则的核心是哈耶克从“私有产权”改名而来的“分立的财产”。其意思是个人的“财产”完全不能是“私人”的。它必定是人与人之间的关系，它是只有通过人们对“正义规则达成共识才能够予以保护的私人领域的边界。”因此它不能是“私有的”，而只能是“公共的。”因此在哈耶克看来产权明确与否并不是市场经济发展的关键，在一个产权明确但全部财产归一个“所有者”所有的社会中是不会有市场竞争的，而一个产权不明确的经济必定早已经消失了（汪丁丁，1997）。
哈耶克认为分工网络中的个人，如果不通过某种秩序（语言、法律、家庭）的协调，就不可能充分利用他们积累起来的专业知识。但并非各种秩序的效率都是等价的，一个好的秩序应当最大限度地允许每一个人利用自己和他人的专业知识。他进而称分立的权利是一切先进文明的道德核心，是个人自由不可分立的部分，并认为在地中海欧洲史上，是先有了权利的分立，才有了个人自由和尊重他人自由的道德观念。文明的演进，又培养了一种对超越任何个人和小团体利益的法治精神。
在哈耶克看来，个人的自由权利只能通过建立“法律面前人人平等的社会机制”得到保障。法律必须是抽象的，超越个人关系的，从而“未知的少数人”的自由权利才可能被保证。法律的抽象性表现在它的“非人格”上，为了达到这种“非人格，”必须建立某种事先同意的，每个公民都理解和知道的程序。他声称，真正的自由主义仅仅要求“一切人在法律面前平等”这一条件。考察法治的演化史，可以发现好的制度与好的物种一样，是一定要通过竞争来证明和实现自身的。人类生存和发展依赖于真正意义上的个人自由，个人自由又依赖于法治或超越个人关系和任何小集团利益的抽象秩序的建立，这种抽象秩序的最终建立需要一个与之相适应的道德基础。
哈耶克进而认为一个“开放社会”的政府的唯一功能就是维护法治，也就是维护那个抽象的，超越私人偏好的，事先规定的、高度透明的（从而是受到广泛监督的，并使人们在行动之前可以计算损益的）秩序。分工网络中的不同人群愿意支付一个共同政府的费用，理由是这个专业化的政府节约了维持法治的费用，而法治意味着市场半径的扩张，意味着扩展分工合作的秩序，以及在新的分工范围内，任何小群体不被与她竞争的那些群体剥夺了在一切方向上创新的权利。
在哈耶克的宪政模型中，法律有助于增进自由。并认为法律为政府权力设置了一个障碍。他证明了法律只有独立于政府，才能够阻止政府对个人自由的侵犯。如果认为政府是一切法律的制定者，就会造成政府说法律是什么，法律就是什么。
