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读苏力《法治及其本土资源》
[ 作者:boyilun.net  加入时间:2008-12-13 00:00:00  来自:boyilun.net ]

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1. 从博弈论的观点看,此案中的私了实际是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的一种最佳选择。

2. “囚徒困境”是博弈论(或称对策论)中经常使用的一个理论分析模型。根据这一模型分析表明在多次博弈的前提下,博弈双方合作的收益大于不合作;合作将产生帕累托最优,而双方均不合作将得出纳什均衡。而合作之所以可能,重要的一个条件是双方的交流不存在隔阻,且交流双方的关系是反复博弈的而不是一次性的。

3. “易一名而含三义”,原告和被告都会寻求有利于自己的法律规定,或者利用法律词语必然具有的弹性、涵盖性、模糊性,意义可增生性等特点来作对自己有利的解释。

4. 因此,如果一定要说法律死了,那么死去的也仅仅是那种于国于民有害而无利的信条主义的、过于理想化的法治观,而从中生长起来的是与当代中国变革相结合的、世俗但不卑俗的法律。

5. 正是这个意义上,市场经济的建设不仅仅是狭义上的经济变革,而是一种文化的变革,一个系统的变革,是一场深刻的有时甚至是痛苦的革命。

6. 我国法律传统历来普遍倾向于重视实体主义,轻视程序主义。

7. 那么,我们法律人,特别是法学研究者可以做些什么?我们可以也应当做的就是使我们的法律理论思维更精密、语言表达更精确、逻辑表述更严谨。

8. 尽管今天我们习惯于赋予法制一种褒义,但法制或者法治本身并不必然允诺了一个美好幸福的社会。

9. 中国社会主义市场经济及相应法制之建立将主要是一个中国社会自身发展中人们的互动或反复博弈的过程。因此,重要的是摸着石头过河,要“战战兢兢,如临深渊,如履薄冰。”

10. 在一定意义上,立法和与之不可分离的司法和执法都是一种经济活动,而经济活动就是要寻求社会资源的最优化的配置。

11. 立法以及必然与之相伴随的司法执法并不全是投入和花费,它也可能有收益,尽管不必定有收益。立法的收益表现为其所节省的市场交易费用,体现为减少了没有确定规则的市场交易下出现的各种麻烦、扯皮和风险。对于立法以及随后的司法执法来说,其收益就是立法后通过执法和司法保证的各种社会活动的费用与没有这种法律活动时社会运作的费用之差。

12. 尽管中国的破产法的出台是为了适应市场经济,但其身上带着强烈的计划经济的胎记。

13. 我们在为市场经济立法时,应当摆脱传统的法条主义的立法研究,应当注意研究市场和经济的运作规律和需求。

14. 事实上,立法之难,之不确定,无一不是因为我们可以有多种选择,而我们无法肯定性地、排他性地认定哪一种选择最佳。

15. 这是由于社会的急剧变化改变了社会结构,使原有的社会中制约违法犯罪的机制打破了,当没有功能上可以替代的新机制时,犯罪违法就会大量增加。同时,由于社会的变化也会带来冲突的社会规范,从而使人们无所适从。在现代化和市场经济化的过程中,物质利益具有极大的诱惑力,传统的道德和习惯的力量都难以与之抗衡,为了经济利益而铤而走险的行为到处可见。

16. 在我国目前,在放松和逐步取消人员流动限制的同时,应注意建立缓建和减少人员流动的社会和条件机制。

17. 许多历史经验表明,急剧的、激烈的社会变革,即使在非常细致的、理性的计划和善良的意愿的指导下,也总是会陷入一种社会混乱,需要较长的时间来重建社会的秩序,因为计划不可能设计一切。

18. 法律活动专业化的正面影响之一是法律的运作日益与直接的道德和政治性因素相疏离。法律和法律活动就会较少直接接受社会活动的波动而激烈变化,而会受法律团体的内的话语实践的制约。司法官员似乎只是在为这种抽象的法律条文、原则和价值服务。

19. 著名的法国社会学家托克维尔曾敏锐地观察到并尖锐地指出,在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律问题而提交法院解决。

20. 在美国的司法制度中有一些历史形成的惯例,如最高法院不对“政治问题”进行裁;不对准备采取的立法和行政措施作法律上的评论;对法官除了政治忠实、专业精通和品行端正等普遍的要求外,对法官的一系列其他要求,如脱离社、不出头露面、不能有强烈党派性和社会偏见,对案件判决尽量少以至不考虑社会的、非法律的因素。随着法律专业化的形成,美国法官也的确形成了一种深居简出、不公开谈论政治问题的风格。



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